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赵鹏律师 赵鹏律师专注于房地产与建设工程领域的争议解决,在房地产与建设工程领域拥有丰富的实践经历。赵鹏律师及团队致力于诉讼案件的标准化与流程化研究,通过区分案件类型,进行标准化与流程控制,进行分工合作,以此保障服务质量与... 详细>>

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律师姓名:赵鹏律师

手机号码:18621365625

执业证号:13101201710452150

执业律所:上海明伦律师事务所

联系地址:上海市漕溪北路88号圣爱大厦23层

建筑工程施工

建筑工程施工合同如何审核

一、建筑工程施工合同如何审核

1、 注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

(1)对于:国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目,必须通过招投标。

(2)2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:将五种合同依法认定为无效:

①承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的;

②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

③建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的;

④承包人非法转包建设工程的;

⑤承包人违法分包建设工程的。

因此,对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中,律师修改施工合同时,合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段,但仍需要从具体合同特点角度予以分析。

2、注意工程承包范围的审查

整体比较简洁;注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致;

包括:土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程(包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等等。

3、 注意标明开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义。

一般标明:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。

实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为准(开工令等证实);

施工许可证日期和实际施工日期不一致:以施工许可证日期为准。

4、 注意审查组成合同文件的顺序

首先需标注:在前者优先;

其次,对于有补充协议的,要注明与合同正文效力一致。

5、 注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令,可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

其一是要明确工程师授权范围;其次,对于超越工程师授权范围的,由发包方确认。

6、 注意审查对安全文明施工的约定

一般约定由承包方承担,但为保护承包方利益时,可以约定一个兜底条款,如:因为发包方原因造成的安全文明施工问题,由发包方承担一切损失。

7、 注意审查对于工期顺延的约定

工期顺延的原因,除规定不可抗力外,对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延,约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据;

工期顺延的程序性约定:承包方在一定时间内,书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。(视为条款:发包方在约定期限内不予答复的,视为认可。)

8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

(1)程序:“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时,以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板,经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

(2)通用条款内有具体约定,也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

9、注意审查合同价款的确定方式

一般有三种方式:

(1)采用固定价格合同,注意约定合同价款中包括的风险范围,如:

“钢材价格的市场变化(8%)”

注意风险费用的计算方法:

(如:合同约定工程总价款包含全部工程量内容,承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程,发包人都没有增加支付的义务,并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时,只计算变更部分和材料价差调整部分,不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。)

(2)采用可调价格合同,合同价款调整方法:招标范围以内的工程量按实计算,定额计价,税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可,施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取, 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整,签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

(3)采用成本加酬金合同。采用不多

10、注意审查工程进度款支付方式

(1)方式:节点形象进度,按比例;工程量,按比例。

(2)按照节点付款的约定,承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套,前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

11、注意审查关于工程变更的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更;承包方原则不作变更;但实务上需做变更。

确认流程:由于工程变更使得工程量或工作内容增减的,变更发生后 日内,承包人须向工程师提交书面报告,工程师审批通过书面报告后报发包人核准,书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报,视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书,否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取, 元以上单项的变更于竣工决算时调整。

12、注意审查关于竣工验收和结算的约定

此阶段的程序设置:

(1)验收过程;(四主体加质检站)

(2)工程交付;

(3)资料交付;(视为条款、移交资料明细)

(4)竣工结算。(时间、视为条款)

重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加:结算文件提交后,在约定时间内发包方不予以审计的,视为认可结算资料。

13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点

(1)对于履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确:何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定;

(2)对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

(3)对于逾期支付工程款的罚则:发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

违约金:可与延期通比例的约定。

(4)对于优先受偿权的约定;

(5)对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议,应当通过仲裁或者诉讼解决,但是无论是否发生或者争议责任如何,都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的,发包人承担相应责任。(留置权)

(6)对于质量争议的约定:质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方:区所在地的质量部门。

(7)对于质保金的约定:质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题。

(8)对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

(9)关于工程违法转分包、挂靠的约定:主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包,发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的,有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外,应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的,承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。

(10对于工程保修责任的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。

14、关于合同生效时间、地点效力的约定审查

签字盖章时、履约保证金交纳时(附生效条件)等;合同签订地、项目所在地。

15、关于争议解决途径、地点的约定审查

诉讼和仲裁的选择;

工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。

16、其他注意点:

质量约定:合格、市优、省优、国优。

材料:甲供、乙供;与约定品牌不符合的认定与罚则。

保险:工程一切险;甲乙双方的人身险。

农民工工资支付的承诺。

关于公章使用和款项支付。

(1)项目部公章:设定权限;

(2)款项:转账、一个帐户。


建筑工程施工合同如何审核


二、建设工程施工合同的生效要件有哪些

关于合同的效力,《民法通则》第四章第一节和《合同法》第三章作出了具体的规定,建设工程施工合同的生效,除要符合合同的一般生效要件外,还必须具备自身的一些特殊要件。一是积极要件,具体包括:

1、合同的当事人即发包人和承包人应当具备相应的民事行为能力。对于发包人,除房地产开发必须是具有房地产开发资质的房地产开发企业,对其他建设工程发包人的主体资格未作限制。对于承包人的主体资格,根据《建筑法》第十二条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:

(一)有符合国家规定的注册资本;

(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;

(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。即承包建筑工程的单位应当取得相应的资质等级证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

2、发包人必须办理建设工程规划审批手续。

3、应当符合法律规定的形式要件和程序要件。《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采取书面形式。当事人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序,如必须招投标的工程应当履行招投标程序。二是消极要件,内容合法,不违反法律、行政法规有关效力性禁止性规定,不损害国家利益、社会公共利益。

三、承包人不具备相应资质签订建设工程施工合同无效

承包人不具备相应资质情形,特别是挂靠的情形。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠的形式有:

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

该情形下,实际承包人直接与发包人签订的合同无效,挂靠人与名义承包人、名义承包人与发包人签订的合同均无效。



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